(O EL CALVARIO DE UNA MADRE PARA RECUPERAR A SUS HIJOS, EN ACOGIMIENTO POR CAUSA DE DESAMPARO)
La declaración de desamparo es una resolución administrativa que dictan las autoridades competentes en materia de protección de menores, en cada Comunidad Autónoma. A esta declaración se acompaña el acogimiento, que puede ser residencial o familiar.
Lo que sigue a continuación debe leerse a la luz de la extraordinaria importancia que en estos conflictos revisten, además del superior interés del menor, los intereses de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación. La importancia de los derechos e intereses en cuestión obliga a rodear de las mayores garantías y del más escrupuloso celo los actos judiciales que se practiquen en tales procedimientos (vid. SSTC n.º 143/1990, de 26 de septiembre y 298/1993, de 9 de noviembre).
El principio de prioridad de la propia familia natural ha sido proclamado en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en el artículo 3 de la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre 1986, en el art. 11.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el artículo 172.4 del Código Civil.
A priori, la Ley común es tajante en cuanto al plazo dentro del que se puede actuar contra la declaración del desamparo: dos meses a contar desde que se notifica la resolución, o dos años –naturales- con arreglo a dicha Ley. Transcurrido este tiempo, las posibilidades de formular la revocación son limitadas, aunque posible.
Es decir: se puede atacar la declaración administrativa de desamparo en el plazo de dos meses, y se puede solicitar su revocación por cambio de circunstancias en el plazo de dos años.
En síntesis, podemos distinguir entre acciones de impugnación (dos meses con carácter general, que puede ampliarse a tres meses según el contenido de la resolución) y acciones de revocación (dos años).
Veremos finalmente lo que se puede hacer más allá de los dos años y, para este supuesto, deben servir íntegramente las consideraciones que hago para los dos primeros, impugnación y revocación.
Los plazos –dos meses o dos años- se antojan perentorios en la práctica, a la vista de los escasos medios con los que parece contar la Administración (tanto las Comunidades Autónomas como la Administración de Justicia), para afrontar eficazmente y con garantías los problemas que se presentan en esta materia.
En las acciones de impugnación -dos meses- la determinación del plazo parece tener origen en el derecho administrativo aunque, como veremos, este vencimiento invade el derecho procesal civil aplicable.
En las acciones de revocación -dos años- la brevedad del plazo se explica en realidad porque dos años son suficientes, a juicio del Legislador, para que los padres biológicos rehagan sus vidas y lo puedan poner de manifiesto, solicitando entonces se revierta la declaración de abandono, si quedan acreditadas las nuevas circunstancias: es la denominada reinserción de la familia biológica. No se podrán discutir las causas que llevaron a la declaración de desamparo, ya que el derecho a impugnar aquellos hechos decae, en expresión de la Ley, si transcurre el indicado plazo de dos meses.
Las dos acciones, llamadas por la doctrina acciones de revocación, sin distingos, se regulan en el artículo 172 del Código Civil.
Ante quien se debe plantear: ¿ante la Administración o ante el órgano jurisdiccional competente?
Desde luego es lógico impugnar la resolución ante el Organismo Protector que adoptó el Acuerdo quien, tras examinar las pruebas acerca de la nueva situación, resolverá en un sentido u otro, pudiendo el reclamante acudir a la vía judicial después, combatiendo la resolución dictada en sede administrativa. Por desgracia, en la práctica es frecuente toparse con la pasividad de la Administración, lo que nos deja como única vía denunciar el silencio administrativo y acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Crítica: entiendo que aplicar el sistema de recursos del derecho administrativo a esta parte del derecho privado es una barbaridad, considerando los personalísimos derechos de que se trata, por no mencionar los tiempos que se manejan en la práctica procesal de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Sin embargo, también es admisible que los padres puedan acudir directamente ante los tribunales para hacer valer su pretensión, sobre una base que resumo en tres argumentos, de diferente calado jurídico:
- En primer lugar el artículo 170 del Código Civil encierra un derecho sustantivo -que no una norma procesal-, con encaje en el artículo 29.1 de la Constitución Española, contenedor del llamado derecho de petición individual, indexado por tanto entre los derechos fundamentales: “todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley”. En consecuencia, vetar el acceso a la Justicia para esta súplica implica obstruir el derecho de acceso a la Jurisdicción, nuclear del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española (STC 37/1995, de 7 de febrero).
- En segundo lugar, se impone el procedimiento de jurisdicción voluntaria como inequívoco cauce para esta solicitud, como actividad del Juez dirigida a prevenir derechos (CARNELUTTI). Dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015 de 2 de julio, en su Apartado VII, que la jurisdicción voluntaria sigue el criterio “de otorgar el impulso y la dirección de los expedientes a los Secretarios judiciales (…) se reserva la decisión de fondo al Juez de aquellos expedientes que afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que precisan una específica actividad de tutela de normas sustantivas (…) o cuando estén en juego los derechos de menores (…) de este modo, el Juez es el encargado de decidir, como regla general, los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas y de familia”. A lo que cabe añadir el alejamiento del rigor formal que debe observarse en esta clase de procedimientos, según ordenan las sentencias del Tribunal Constitucional 187/1996, de 25 de noviembre y 58/2008, de 28 de abril, recordando la importancia de dotar a estos procedimientos de las mayores garantías, de manera que se ofrezca a los interesados una amplia ocasión de alegación y prueba.
- Y en tercer lugar, sabemos que el Legislador ha querido evitar la dependencia de la Administración en materia de protección de menores, lo que excluye la obligatoriedad de acudir, en primer término, a la petición administrativa. Así lo recoge la Doctrina de la Fiscalía General del Estado desde la Circular 8/2011 sobre “criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores” para recurrir las resoluciones de declaración de desamparo provisional o asunción de tutela automática urgente, como medidas cautelares de protección, previas a la declaración formal de desamparo y tutela automática, que están expresamente previstas, con uno u otro nombre, en la normativa autonómica. Doctrina que sigue la Fiscalía desde la Circular de 22 de diciembre de 2008 y de la Consulta 8/1997 sobre “algunas cuestiones en relación con la formalización del acogimiento familiar”:
-
- “Cabe preguntarse si la revocación del desamparo ha de plantearse necesariamente ante la Entidad Pública de Protección de Menores, o si puede formularse directamente ante el órgano jurisdiccional competente. Debe partirse de que cabe plantear la solicitud inicialmente ante la Administración para posteriormente recurrir judicialmente en su caso la resolución dictada. Pero debe entenderse también admisible que los padres formulen su pretensión directamente ante la autoridad judicial, pues de otro modo se instauraría una especie de reclamación administrativa previa que el Legislador expresamente ha querido evitar en materia de protección de menores (vid. artículo 780.1 LEC)”.
Por lo que respecta a la legitimación para ejercitar acciones de revocación, la legislación se muestra teórica una vez más y un tanto alejada de la realidad. La Ley otorga la legitimación activa a los padres pero ¿qué sucede si estos han sido privados de la patria potestad? Si este es el caso, considerando que actúan como representantes y defensores del interés de los hijos, en rigor, carecen de tal legitimación y no pueden emprender acciones de impugnación: lo que revela un sistema criticable porque se funda en un mero tecnicismo.
Ante lo que caben dos cuestiones:
- En primer lugar, es frecuente que las resoluciones administrativas acuerden la tutela del menor, en determinados casos junto a determinadas medidas respecto a su situación (acogimiento, internamiento), sin especificar las consecuencias jurídicas de esta declaración. Entiendo que, con arreglo al artículo 170 del Código Civil (“el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada…) la declaración de desamparo, acordando medidas o no junto a tal declaración, conducen a la suspensión de la patria potestad, pero no a la privación, en tanto esta privación no sea declarada por los tribunales. En realidad, si hubieran sido privados los progenitores de la patria potestad por Sentencia, no les quedaría otro camino que el de seguir la recuperación de dicha patria potestad, como cuestión previa a la primordial de la recuperación de sus hijos. Luego en la mayoría de los casos nos enfrentaremos a una suspensión, que no privación, de la patria potestad.
- En segundo lugar, parece más respetuoso para con el derecho a la tutela judicial efectiva (siguiendo el criterio de Fiscalía) interpretar la legitimación en sentido amplio, reconociéndola a los portadores de intereses legítimos, e incluyendo por tanto a padres, tutores, familiares que hayan convivido con el menor y guardadores, además de al Fiscal. Los artículos 6, 7 y 8 de la Ley del Parlamento Catalán 37/1991 de 30 de diciembre sobre Medidas de Protección de los menores desamparados y de la adopción reconocen legitimación activa a las siguientes personas: padres, tutor o guardador del menor, familiares que últimamente han convivido con el menor y Ministerio Fiscal. Implícitamente también cabría llegar a esa misma conclusión analizando el art. 172.1 del Código Civil en el que se prevé la notificación de la declaración de desamparo a los padres, tutores y guardadores. Esta misma previsión de notificación se contiene en la legislación autonómica (vid. ad exemplum, el art. 71 de la Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de la infancia y la adolescencia de las Islas Baleares; el art. 32 de la Ley 7/1999, de 28 de abril, de Protección de la Infancia y Adolescencia de Cantabria; el art. 22.2 de la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia de la Comunidad Valenciana o el art. 58.2 de la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, del País Vasco). De forma indirecta, la obligación de notificar, responde al reconocimiento de la concurrencia de un interés legítimo en los destinatarios de tal acto de comunicación.
En esta línea, la Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles declara en relación con la impugnación en general de resoluciones en materia de protección de menores que respecto a la legitimación, teniendo en cuenta que la ley utiliza la expresión “quien pretenda oponerse a una resolución…” , habrá de reconocérsela a cualquiera que ostente un derecho o interés legítimo, de manera análoga a lo previsto en el art. 19.1.a) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en todo caso al Ministerio Fiscal.
La modificación de medidas de protección, transcurrido el plazo de dos años se funda en el párrafo tercero del apartado séptimo del art. 172 CC donde dice que pasado dicho plazo (dos años desde la notificación de la resolución administrativa) decaerá su derecho (el de los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida) de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.
Transcurrido el plazo de dos años los padres no tienen legitimación ni para impugnar las resoluciones de protección ni para instar su revocación por causas sobrevenidas. Se les reconoce el derecho de poner en conocimiento hechos que pudieran justificar una modificación de las resoluciones de protección. Esta puesta en conocimiento es extrajudicial, pudiendo alternativamente plantearse ante la Entidad Pública o ante el Ministerio Fiscal.
De acuerdo con lo más arriba expuesto, entiendo que sí es competente el Juzgado de Primera Instancia para plantear y conocer de la pretensión revisora: en expediente de Jurisdicción Voluntaria, desde el que el Juzgado reclamará a la Administración de la Comunidad Autónoma el expediente administrativo, cuyo contenido sólo se puede conocer de esta manera. No admitir esta posibilidad impide, si no hace imposible, la prueba que necesitan los padres.
En el caso de que la cuestión se plantee (¿sin conocer el contenido íntegro del expediente?) ante el Ministerio Fiscal habrá de abrir éste unas Diligencias Preprocesales antes de proceder a dictar -en su caso, previas las actuaciones que estime oportunas- una resolución expresa sobre la petición formulada, resolución que habrá de notificarse al interesado. Si en su resolución considera pertinente la revocación del desamparo, habrá de comunicarla a la Entidad Pública instando su dictado. Ésta habrá a su vez de dictar una resolución, que en caso de ser desestimatoria de la pretensión formulada por el Fiscal, podrá ser recurrida por éste ante la jurisdicción civil.
Estas Diligencias del Fiscal habrán de incorporarse en original si no se ejercitan acciones, o en su caso mediante copia, si se formulan acciones judiciales, al Expediente de Protección del Menor. También podrán optar los Sres. Fiscales por remitir la información aportada por los padres directamente a la Entidad Pública para que ésta resuelva sobre la misma, interesando la notificación posterior de la resolución administrativa que recaiga. Éste debería ser el modo de proceder habitual, pues normalmente la Entidad Pública estará en mejor posición para conocer todos los datos actualizados respecto a la situación del menor y de sus progenitores. La posibilidad de revisión de oficio se contiene en algunas legislaciones autonómicas, citadas más arriba. Aunque ya he apuntado la pasividad que se observa en la práctica, por parte de la Administración.
